O que é constituição, competição e políticas públicas?

Constituição, democracia e governabilidade

“O Constitucionalismo, desta perspectiva, é essencialmente antidemocrático. A função básica de uma Constituição é remover certas decisões do processo democrático, ou seja, amarrar as mãos da comunidade.”

Esta epígrafe, retirada de um trabalho de Stephen Holmes (1988:196), não expressa na realidade seu pensamento acerca do constitucionalismo. É uma afirmação que o autor faz referindo-se a uma perspectiva particular acerca do tema, sustentada segundo ele pelo juiz da Suprema Corte norte-americana, Robert Jackson. Numa importante declaração citada por Holmes, Jackson afirmou:

“O verdadeiro propósito da Declaração de Direitos foi retirar certos assuntos das vicissitudes da controvérsia política para colocá-los além do alcance de maiorias e autoridades e estabelecê-los como princípios a serem aplicados pelos tribunais. O direito das pessoas à vida, à liberdade e à livre expressão, uma imprensa livre, à liberdade de culto e reunião e outros direitos fundamentais, não podem ser submetidos a voto: eles não dependem do desfecho de eleição alguma.”3

Talvez mais exatamente do que antidemocrático, o constitucionalismo seja, segundo esta citação do juiz Jackson, pré-democrático. Isto porque não há aqui uma afirmação de que um texto constitucional como a Declaração de Direitos (Bill of Rights) deva excluir da vontade democrática majoritária o direito de decidir sobre quaisquer questões, mas apenas sobre aquelas que sejam consideradas como precedentes à controvérsia política eleitoral e governativa. Sem que os direitos civis básicos enunciados por Jackson sejam resguardados de vontades majoritárias (do povo e/ou de seus representantes eleitos) e, por conseguinte, assegurados ao conjunto dos cidadãos, é duvidoso que seja garantida a própria disputa eleitoral – e, conseqüentemente, a possibilidade de que as maiorias expressem seus interesses e pontos de vista, influenciando as decisões de governo. Assim, não caberia a eventuais maiorias vitoriosas eleitoralmente decidir sobre assuntos constitucionais, ao menos no que diz respeito à possibilidade de manter ou revogar certos direitos. No máximo, ser-lhes-ia possível decidir acerca das formas específicas mediante as quais tais direitos poderiam ser assegurados; mas isto de um modo tal que se a garantia desses direitos fundamentais fosse ameaçada pelas políticas públicas escolhidas, os tribunais poderiam revogá-las ou obstaculizá-las4.

É por conta disto que pode fazer sentido a suposição do constitucionalismo como antidemocrático. Afinal de contas, um texto constitucional, fixado num determinado momento, por certas pessoas, restringe a liberdade decisória de outras pessoas, noutro momento. Isto talvez significasse um atentado à democracia, entendida aqui como a possibilidade que tem a maioria dos cidadãos de eventualmente decidir acerca da forma como será governada a sua sociedade, mediante certas políticas públicas. Uma Constituição gera comprometimentos prévios, pois decisões hoje tomadas por uma maioria ou por uma geração acabam por vincular maiorias ou gerações futuras. Isto poderia justificar a inexistência de um texto constitucional, caso se considerasse necessário garantir a plenitude da vontade daqueles que tomariam decisões no futuro, desobrigando-lhes de qualquer coisa que pudesse restringir o exercício de sua vontade livre e espontânea.

Porém, o que se pode alegar é que sem garantias constitucionais prévias o próprio exercício futuro da vontade desimpedida seria prejudicado, uma vez que ele depende da possibilidade de que estejam abertos os caminhos para sua efetivação. Noutros termos, a criação de restrições e comprometimentos prévios, ao mesmo tempo em que limita em alguns aspectos a liberdade de gerações futuras, pode garantir-lhes proteção contra a ameaça de agentes que, por não terem quaisquer limites à sua própria ação, acabem por eliminar as condições garantidoras da liberdade dos demais. Tais agentes podem ser grupos existentes num dado momento que tanto restrinjam a liberdade de seus contemporâneos, como de sua posteridade5. Por exemplo, se uma determinada maioria, hoje, decide “democraticamente” acabar com o processo eleitoral, com os mandatos por tempo determinado e com o direito à participação de certos grupos políticos, ou resolve instituir um rodízio não-eletivo de determinados grupos no poder, ela sacrifica a possibilidade de que maiorias futuras escolham seus próprios governantes.

Stephen Holmes aponta que restrições constitucionais à vontade popular da maioria teriam, antes de tudo, o fito de retirar-lhe condições de acabar com o próprio jogo democrático, garantindo a terceiros (ou a novas configurações dessa mesma maioria) o direito futuro de escolha. Diz o autor (Holmes, 1988: 226):

“Para assegurar poder a todas as futuras maiorias, com certeza, uma Constituição deve limitar o poder de qualquer maioria em particular. Constituições liberais, de fato, tratam-se em boa medida de meta-restrições: regras que compelem cada maioria a expor suas decisões à crítica e possível revisão, regras que limitam a capacidade de cada geração furtar a seus próprios sucessores escolhas significativas.”6

É possível encarar de duas formas esta questão apontada por Holmes. Uma, considerando o texto constitucional como aquele que fixa limites à ação de uma maioria qualquer em particular, impedindo-lhe de tomar certas decisões que terão conseqüências inevitáveis sobre gerações futuras. Outra é considerá-lo como um texto que, elaborado por uma maioria qualquer em particular, deixa aberta a gerações posteriores a possibilidade de fazer as escolhas que quiser, de forma não cerceada por qualquer maioria precedente.

No primeiro caso, o texto constitucional pode simplesmente estabelecer limites à ação de maiorias eventuais, determinando a priori o que elas poderão ou não fazer sobre determinados assuntos. Assim, um texto fixado num momento T0 definirá para maiorias existentes nos momentos T1, T2, T3… Tn quais serão as decisões cabíveis ou não de serem tomadas. Logo, nenhuma delas poderá decidir coisas que afetarão suas sucessoras, cerceando-lhes. Todavia, todas essas maiorias terão tido sua liberdade de decidir previamente restringida pela maioria constituinte, existente no momento T0, e conseqüentemente não poderão decidir inclusive sobre coisas que afetem a elas próprias.. Há, portanto, a presunção de que esta maioria inicial tinha condições de estipular o que seria bom ou mau para seus sucessores, impedindo-lhes de decidir sozinhos. Noutras palavras, muito embora certa geração não tenha sido cerceada por decisões tomadas por diversas gerações precedentes, após o momento da decisão constituinte todas elas foram igualmente restringidas por aquela resolução que se, por um lado, “protegia-lhes”, por outro, retirava-lhes a capacidade de escolha autônoma.

No segundo caso, o texto constitucional não estabeleceria quaisquer limites à ação futura sobre diversos assuntos, simplesmente calando-se sobre eles. Desta maneira, as diversas maiorias existentes após a decisão constitucional poderiam tomar decisões sobre tais temas, as quais teriam efeitos sobre a sua posteridade. Todavia, como o texto constitucional é aberto, as diversas gerações futuras teriam a possibilidade de decidir de forma variável ao longo do tempo sobre as matérias, podendo, se quisessem mudar a realidade criada por seus antecessores – ao menos na medida em que decisões anteriores não tivessem gerado situações irreversíveis na prática. O texto constitucional elaborado num momento T0 cala sobre determinado tema, sobre o qual se decide de certa forma no momento T1, podendo tal decisão ser mantida ou transformada nos momentos T2, T3, T4,Tn, assim como qualquer decisão tomada em cada um desses momentos pode ser mantida ou transformada posteriormente. Como a maioria constituinte decidiu deixar a seus sucessores a total de liberdade de fazer e desfazer o que desejassem sobre uma série de assuntos, tornou inviável a qualquer geração limitar a liberdade de suas sucessoras, pois qualquer coisa que fizesse hoje poderia ser transformada (e mesmo revogada) amanhã.

Todavia, diante do problema da restrição da vontade de futuras maiorias, surge uma questão fundamental: restrição a o quê? Quando Holmes faz referência a “regras que compelem cada maioria a expor suas decisões à crítica e possível revisão, regras que limitam a capacidade de cada geração furtar a seus próprios sucessores escolhas significativas”, ele fala, sobretudo, de definições procedimentais para si e para as gerações sucessivas. Isto fica mais claro na seguinte passagem (Holmes, 1988: 230):

“A Constituição é um instrumento de autogoverno, uma técnica por meio da qual a cidadania dirige a si mesma. De que modo poderia uma grande comunidade administrar os seus próprios negócios? Uma coletividade não pode ter propósitos coerentes de forma dissociada de todos os procedimentos de tomada de decisão. O povo não pode agir como uma bolha amorfa.”

Trata-se, portanto, de fixar apenas regras para o jogo democrático no futuro ou de estipular os temas sobre os quais as futuras maiorias poderão decidir? São problemas de ordem distinta, na medida em que no primeiro caso apenas se define como se tomarão as decisões, ao passo que no segundo se define sobre o quê serão tais decisões. Mesmo neste segundo caso, é possível haver diferenças importantes com respeito à liberdade decisória futura. Uma Constituição genérica apenas estabeleceria parâmetros básicos, do tipo: é possível decidir sobre tal tema desde que não se ultrapasse determinada fronteira, ou desde que se garanta certo limiar básico. Já uma carta detalhista definiria a priori quais decisões caberiam às futuras gerações ou maiorias e, desta forma, não apenas impediria que novas decisões – ou decisões de feitio distinto – fossem tomadas sobre certos temas, como ainda compeliria a que certas resoluções fossem tomadas, mesmo que a contragosto.

O modelo constitucional pensado por Holmes atém-se, portanto, à definição apenas de procedimentos decisórios, sendo alheio ao conteúdo das decisões e, portanto, das agendas a serem implementadas pelos futuros governos. A distinção entre estas duas coisas está relacionada (mas não é idêntica) à diferença entre o que poderíamos chamar de princípios constitucionais e políticas públicas. Os primeiros conformam as características básicas do Estado e estipulam os direitos fundamentais dos cidadãos, ao passo que as segundas são o instrumento de efetivação de decisões ordinárias de governo. Definindo a priori princípios constitucionais, uma Carta define para as gerações ou maiorias futuras duas condições básicas: 1) um ambiente institucional dentro do qual se trava a disputa política; 2) limiares mínimos e limites últimos às decisões de governo, sendo que o ambiente institucional constitui-se de dois elementos: a) a conformação básica do Estado e b) as regras fundamentais do jogo político; enquanto os limiares e limites correspondem à garantia de direitos fundamentais, sejam eles civis, políticos, ou sociais.

Esquematicamente, teríamos o seguinte quadro.

Tendo isto por base, podemos então recolocar a questão: uma Constituição cerceia o exercício da vontade democrática de futuras gerações ou maiorias? Vejamos como se pode responder a ela tendo em vista cada um dos elementos de uma Constituição.

1. Se entendermos que é inerente à democracia o direito de cada nova maioria re-inaugurar o Estado sempre que assim o desejar, então estipular constitucionalmente sua conformação básica será antidemocrático. Todavia, se considerarmos que o exercício da vontade democrática é algo que tem lugar no âmbito de um Estado já existente, então tal cerceamento não existe. Como a democracia é um regime político, ou seja, uma forma institucional específica de organizar o exercício do poder no âmbito de um Estado, esta carece de propósito que uma maioria decida transformar a re-inauguração do Estado num ato corriqueiro de governo. Ademais, fazê-lo implicaria pôr em risco a sobrevivência da própria democracia e tem mais a ver com a lógica da revolução – neste caso, não apenas permanente, mas também sem propósito.
2. Se entendermos que é direito democrático de uma maioria qualquer alterar as regras fundamentais do jogo político, inclusive revogando os princípios democráticos em vigor, então a existência de princípios constitucionais, que fixassem regras democráticas do jogo político de forma perene, seria algo antidemocrático. Contudo, é ilógico afirmar ser antidemocrática a proibição de revogar as regras democráticas. Portanto, uma Constituição que as fixe para a posteridade apenas lhe assegura que possa seguir desfrutando do direito de decidir democraticamente.
3. Se entendermos que é prerrogativa democrática de uma maioria qualquer revogar direitos fundamentais, então também será antidemocrático garantir constitucionalmente tais direitos. Todavia, o próprio exercício da democracia requer que ao menos alguns desses direitos sejam assegurados aos indivíduos: basicamente os direitos de liberdade (de expressão, de pensamento, de crença, de reunião, de organização, de imprensa etc.) e os direitos políticos (de voto, de elegibilidade, de participação etc.). Desta forma, revogar por decisão majoritária tais direitos implicaria em anular requisitos básicos para o funcionamento do regime, na medida em que subtrairia aos cidadãos capacidades necessárias ao exercício democrático do poder. Portanto, a manutenção constitucional de tais direitos – sendo eles indispensáveis à operação do regime – é parte constitutiva da própria democracia, mesmo numa concepção minimalista desse regime, como a schumpeteriana7. Chamá-los-ei aqui, portanto, de direitos fundamentais operacionais do regime político.
4. Podemos também entender como prerrogativa democrática de qualquer eventual maioria revogar direitos cuja posse não seja necessária ao exercício da democracia, de modo que sua proteção constitucional significaria uma séria restrição à democracia. Um exemplo disto é o direito de propriedade. Nada impede que num sistema em que a propriedade privada seja abolida, o regime político vigente siga sendo o democrático: os cidadãos seguem tendo o direito de voto, sendo elegíveis etc.. Da mesma maneira, um regime democrático pode vigorar num contexto em que direitos sociais não sejam garantidos pelo Estado. É razoável supor, contudo, que ao não serem garantidos tais direitos, condições sociais mais amplas, necessárias à existência da democracia, ficariam ameaçadas. Pode-se entender, portanto, que seja necessário garantir certos direitos fundamentais aos cidadãos (e, por conseguinte, a determinados grupos sociais cujos interesses podem estar em conflito com os dos demais segmentos) para que a democracia sobreviva. Tais direitos não seriam, como os mencionados no item 3, constitutivos da própria democracia, mas condições externas necessárias à sua preservação. Tendo isto em vista, defini-los-ei aqui como direitos fundamentais condicionantes do regime político.

Note-se que tanto os direitos de propriedade como os direitos sociais garantem condições materiais e de bem-estar de cidadãos que podem pertencer a diferentes classes e grupos sociais. Por isto, têm para o exercício da democracia implicações diversas dos direitos de liberdade ou de exercício do poder político, em princípio igualmente benéficos a quaisquer pessoas, independentemente de seu pertencimento grupal ou de classe. Estes últimos direitos, para além de sua importância intrínseca, são direta e inerentemente necessários à democracia (tendo, inclusive, caráter universalista), ao passo que os outros não. Mas esta importância indireta para um dos aspectos do ordenamento político de uma sociedade – o regime político – não reduz a sua relevância crucial para o funcionamento geral do sistema. A estipulação de tais direitos fundamentais aponta para condições que os cidadãos e os grupos sociais relevantes consideram indispensáveis, de modo que sua própria adesão ao ordenamento político vigente passa pelo respeito a tais direitos e por sua proteção pelo Estado.

Noutras palavras, diante de uma possível ameaça a esses direitos, acarretada por decisões tomadas segundo regras democráticas, certos grupos e indivíduos prefeririam abandonar o jogo poliárquico, apostando no conflito aberto como forma de atingir seus objetivos e preservar seus interesses ou valores fundamentais. Por isto, sua proteção é de fato um elemento crucial à estruturação da política constitucional. Excluí-los ou sujeitá-los às decisões de maiorias eventuais poderia levar ao colapso do sistema político vigente8. Por tudo isto, e considerando ainda que, em primeiro lugar, a natureza de um Estado pode ser definida com base nos direitos fundamentais que assegura a seus cidadãos e, em segundo lugar, a definição que tal natureza é algo próprio à Constituição, nada mais natural que a enunciação de tais preceitos esteja presente na Carta.

Ambos os conjuntos de direitos e mais o regime político desempenham com relação ao ambiente estatal o papel de subsistemas constitucionais, cumprindo as funções que mencionei acima: a de obter a adesão dos indivíduos e grupos ao ordenamento estatal vigente (direitos condicionantes), permitir-lhes participar do jogo político estipulado pelo regime político em vigor (direitos operacionais) e, por meio do funcionamento do regime, permitir que o Estado seja governado e, conseqüentemente, garanta os direitos fundamentais e preserve o próprio regime.

Esquematicamente, poderíamos representar a relação entre esses elementos para o funcionamento geral do sistema constitucional da forma apresentada na figura a seguir:

Tendo em vista o que discuti até o momento, parece desprovida de sentido a idéia de que as restrições estipuladas por um ordenamento constitucional sejam obstáculos ao exercício pleno da democracia. Elas se mostraram, na verdade, requisitos funcionais para tal exercício. Pode-se afirmar que se as regras do jogo poliárquico numa democracia são o que constitui o regime político, a normatividade constitucional que fixa direitos também estabelece regimes naquilo a que tais direitos dizem respeito. Neste sentido, regras de propriedade e relativas ao cumprimento de contratos no âmbito econômico fixam um regime econômico; normas referentes aos direitos sociais estabelecem um regime social e assim por diante9. Da mesma forma, se uma Carta estipula com maior detalhamento regras nesses âmbitos, estreitando ainda mais a liberdade decisória dos governantes (ou legisladores), o regime específico se torna, por isto mesmo, mais restritivo. Se o faz, ademais, não apenas fixando negativamente o que não deve ser feito pelo governante, mas positivamente, qual deve ser a agenda a ser seguida por ele, nos moldes de uma constituição dirigente10, ainda mais restritivo torna-se o regime.

Diante disto, caberia ainda indagar se regras constitucionais podem ser antidemocráticas? Creio que sim. De forma óbvia, isto pode ocorrer sempre que tais regras definirem normas que contrariem princípios democráticos fundamentais. Robert Dahl (1997: 27) elenca oito requisitos necessários para a vigência de um regime poliárquico:

1. Liberdade de formar e aderir a organizações;
2. Liberdade de expressão;
3. Direito de voto;
4. Elegibilidade para cargos públicos;
5. Direito de líderes políticos disputarem apoio e votos;
6. Fontes alternativas de informação;
7. Eleições livres e idôneas;
8. Instituições para fazer com que as políticas governamentais dependam de eleições e de outras manifestações de preferência.

Portanto, qualquer regra constitucional que eliminasse um desses requisitos poderia ser considerada antidemocrática, na medida em que anularia a vigência de um daqueles direitos que aqui defini como operacionais. Por exemplo, uma regra constitucional discriminatória do tipo “os membros da etnia x não têm o direito de voto”, seria flagrantemente antidemocrática. Neste caso, entretanto, o problema não estaria no fato da Constituição restringir a vontade democrática de uma eventual maioria, mas sim pelo tipo de restrição que estabelece. Ao excluir um segmento populacional do demos em virtude de sua etnia, a Constituição erige um regime não-democrático em sua própria essência, na medida em que nega a seus membros o direito de voto. Logo, não teríamos a tensão entre dois ordenamentos políticos supostamente antagônicos – o constitucional, de um lado, o democrático, de outro –, mas sim o estabelecimento pela própria Constituição de um regime político não-democrático.

Dada a obviedade deste ponto, creio que não é o caso de continuar tratando dele. Assim, a indagação apenas pode seguir fazendo sentido se disser respeito a outros problemas. O cerne da idéia que contrapõe a democracia ao constitucionalismo reside na suposição de que a vontade das maiorias deve ser soberana num regime democrático. De que maneira – sem voltar ao que já foi discutido – tal soberania se veria prejudicada? Creio que isto ocorreria sempre que, respeitados os direitos fundamentais e as regras do jogo democrático, a vontade da maioria fosse obstaculizada. Noutras palavras, o constitucionalismo seria antidemocrático sempre que removesse do processo deliberativo poliárquico decisões que não atentassem contra a preservação dos direitos fundamentais nem contra o regime, atando as mãos da comunidade em assuntos sobre os quais ela tivesse o direito de decidir pelo voto da maioria de seus membros, ou, alternativamente, impusesse a essas mesmas maiorias decidir de uma determinada maneira acerca de questões nas quais a discricionariedade decisória não atentaria contra direitos fundamentais ou o regime democrático.

E que assuntos e questões seriam estes? Seriam todos aqueles que:

1. Versassem sobre temas situados fora do campo dos direitos fundamentais e das regras do jogo democrático; ou,
2. mesmo versando sobre temas incluídos nesse campo, pudessem ser tratados sem o risco de que, com as decisões tomadas, tais direitos ou regras fossem violados.

Assim sendo, a vontade soberana da maioria numa democracia não vale para tudo, mas apenas o que estiver situado fora do campo dos princípios constitucionais. Noutras palavras, o âmbito da política competitiva é distinto (e mais restrito) que o da política constitucional. Quer isto dizer que os princípios constitucionais são intocáveis ou inalteráveis? De modo algum. Apenas não podem ser tocados pela vontade estrita da maioria. Isto, inclusive, é algo que nos permite discutir com mais precisão a questão da vinculação das vontades de gerações futuras a gerações passadas. Tratarei deste ponto mais adiante.

Por ora, basta ter em vista a seguinte premissa:

Decisões democráticas podem ser tomadas pela maioria dos membros do corpo político ou de seus representantes, respeitados os direitos fundamentais e as regras do jogo poliárquico.

Cabe então indagar: o que está situado fora do campo dos princípios constitucionais (e da política constitucional), sendo objeto por natureza das decisões democráticas (e da política competitiva)? As políticas públicas.

Estas, com base nos dois pontos destacados logo acima, dividem-se em duas categorias principais – para os fins da discussão aqui promovida11. Uma a das políticas públicas concernentes a assuntos estranhos aos princípios constitucionais. Outra a das políticas públicas que mesmo relacionadas a tais princípios, não os negam, apenas os especificam, detalham ou criam condições para sua efetivação. Vejamos alguns exemplos disto.

Imaginemos uma lei, aprovada pelo parlamento, que estabelecesse o seguinte:

As empresas de capital nacional e de pequeno porte, sediadas no país, terão tratamento favorecido por parte do Estado.

Uma decisão como esta, claramente relacionada a certa opção em termos de estratégia de desenvolvimento econômico, é uma típica política pública de caráter regulatório (Lowi, 1995), que nenhuma semelhança tem seja com direitos fundamentais (civis, políticos ou sociais), seja com regras do jogo poliárquico, a menos que se trate de um país no qual ou o grupo social dos pequenos empresários nacionais esteja disposto a pegar em armas e sublevar-se caso não receba tratamento privilegiado (o que não parece algo muito plausível), ou o tecido social se veja ameaçado de esgarçamento caso o mesmo não aconteça (o que também não parece ser muito verossímil). Por isto mesmo, a sua aprovação pela vontade da maioria em nada ameaçaria a preservação do Estado democrático de direito. Desta forma, não haveria qualquer motivo para que tal norma estivesse incluída num texto constitucional, ao menos numa democracia.

Aliás, se considerarmos a posição de um teórico da Constituição que muito pouco apreço tinha pelo regime democrático, Carl Schmitt, faria pouco sentido que tal decisão constasse de qualquer texto constitucional. Em seus termos, uma Constituição em sentido absoluto é uma “regulação legal fundamental, ou seja, um sistema de normas supremas e últimas”. E essa regulação fundamental

“… não se trata de leis ou normas particulares, ainda que muito importantes e produzidas com determinadas características externas, mas de uma normatização total da vida do Estado, da lei fundamental no sentido de uma unidade fechada, da lei das leis. Todas as outras leis e normas têm que poder ser referidas a essa uma norma”12.

Portanto, uma Constituição diz respeito a princípios fundamentais, como aqueles que discutimos anteriormente. Pode-se notar que o dispositivo legal hipotético, enunciado acima, tem muito pouco a ver com isto. Mas seria ainda mais grave a presença de uma norma como essa no texto constitucional de um Estado democrático, afinal de contas, é possível que num determinado momento um novo governo, eleito pelo voto da maioria dos cidadãos, queira modificá-la. Pode considerar, por exemplo, que uma boa estratégia de desenvolvimento é aquela que estimula a concentração de capital em grandes empresas, sejam elas de capital nacional ou estrangeiro, de modo que o tratamento favorecido de firmas, como as descritas na norma, acabariam por se revelar contraproducente. Se este suposto governo for impedido de modificar tal decisão anteriormente tomada pelo fato de que ela consta da Carta constitucional, podemos afirmar que a democracia foi ferida. Neste caso, estaríamos diante do problema a que se refere Holmes (1988a), pois uma eventual maioria ou geração, que logrou inserir tal dispositivo na Constituição, acabou por amarrar as mãos de sua posteridade, impedindo-lhe de se governar da maneira que melhor lhe aprouvesse – a soberania popular teria sido lesada.

Mas se o exemplo acima diz respeito a um tema estranho aos princípios constitucionais básicos, este que se segue pode ser visto como um caso de detalhamento deles para sua efetivação por meio de políticas públicas. Imaginemos uma lei que estabeleça o seguinte:

O produtor, o parceiro, o meeiro e o arrendatário rurais, o garimpeiro e o pescador artesanal, bem como os respectivos cônjuges, que exerçam suas atividades em regime de economia familiar, sem empregados permanentes, contribuirão para a seguridade social mediante a aplicação de uma alíquota sobre o resultado da comercialização da produção e farão jus aos benefícios nos termos da lei.

Como se nota é evidente que aqui não são enunciados princípios fundamentais, mas sim detalhes acerca da efetivação de uma política pública, no caso referente a direitos sociais. Define-se como certas categorias profissionais peculiares podem contribuir para o financiamento da seguridade social, fazendo jus aos benefícios. Novamente, a criação de uma norma como esta ou a sua modificação, ao que parece em nada ameaça direitos básicos, sejam eles aqueles a que diz respeito tal política – os direitos sociais – ou quaisquer outros. Também é improvável que pescadores, garimpeiros e suas famílias encampassem uma luta revolucionária tendo como motivação o método específico escolhido pelo governo para recolher sua contribuição à seguridade social, a não ser que esta fosse escorchante – mas neste caso o problema seria a espoliação a que estivessem sendo submetidos, não o modo de cobrar-lhes. Em suma, parece não fazer qualquer sentido que um texto constitucional contenha um dispositivo como este, mas se o contivesse novamente a democracia seria arranhada. Por que motivo não poderia uma eventual maioria ou o governo por ela escolhido decidir recolher tal contribuição por outros meios, por exemplo, com base na declaração de rendimentos? Se estivesse impedida de fazer isto, novamente a soberania popular estaria sendo ferida – sem mencionar, claro, o patético de tal situação.

Mas poderia ocorrer que uma Constituição contivesse normas como estas em seu texto. O que significaria isto? Em primeiro lugar, evidentemente, a violação de um princípio básico da democracia: aquele segundo o qual compete à maioria do povo em cada momento (na eleição, por exemplo) decidir como se governar. Em segundo lugar, o rebaixamento da Constituição à mera condição de lei constitucional, nos termos de Carl Schmitt13. Vejamos o que afirma o autor:

“Toda distinção objetiva e de conteúdo se perde em conseqüência da dissolução da Constituição única numa pluralidade de leis constitucionais distintas, formalmente iguais. Para este conceito formal é indiferente que a lei constitucional regule a organização da vontade estatal ou tenha qualquer outro conteúdo.”
(…)

“Tais detalhes da lei constitucional são todos igualmente fundamentais para uma consideração formalista e relativista sem distinções. (…) Mas claro está que com tal formalização não recebem caráter fundamental de nenhum modo aquelas prescrições particulares, mas, ao contrário, as autênticas prescrições fundamentais são rebaixadas ao grau de detalhes da lei constitucional.”

Carl Schmitt faz esta crítica tendo em mira a Constituição alemã da República de Weimar. Ela incorporava a seu texto diversos elementos que muito pouco teriam a ver com os princípios constitucionais supramencionados. Mas por que razão isto teria ocorrido? Vale novamente citar o autor14. Segundo ele, as regulações legais:

“… converteram-se em leis constitucionais mediante sua incorporação pela Constituição. A incorporação pela Constituição se explica pela situação histórica e política do ano de 1919. Os partidos, em cuja cooperação se baseava a maioria da Assembléia Nacional de Weimar, quiseram com afinco dar a estas prescrições o caráter de normas constitucionais. Não pode encontrar-se uma razão objetiva para distinguir com força lógico-jurídica estas prescrições particulares de outras também muito importantes”.

Mas se não é possível uma explicação lógico-jurídica para a inclusão dos detalhes no corpo da lei, a oportunidade política criada pela Assembléia Constituinte num dado momento histórico explica bem o porquê do texto. Isto é ainda melhor sumarizado, de forma genérica, nesta passagem15:

“As Constituições dos distintos Estados aparecem como uma série de diversas normatizações legais de conjunto: prescrições orgânicas sobre as autoridades mais importantes do Estado, programas e diretrizes de caráter geral, garantias de certos direitos e numerosas prescrições particulares que apenas foram inscritas na Constituição porque se quer as subtrair das cambiantes maiorias parlamentares e porque os partidos que determinam o conteúdo da Constituição aproveitam a ocasião para prestar o caráter de leis constitucionais aos seus postulados de partido.”

Fica evidenciado nesta passagem justamente o caráter antidemocrático inerente à inclusão de políticas públicas num texto constitucional. É interessante como a expressão aqui enunciada por Carl Schmitt é muito semelhante àquela de Holmes, supracitada. Falam-se aqui em subtrair decisões dos mais diversos tipos às “cambiantes maiorias parlamentares”, ao passo que antes se descreviam as constituições liberais como conjuntos de regras que “limitam a capacidade de cada geração furtar a seus próprios sucessores escolhas significativas”. Ora, o que os artífices da Constituição de Weimar fizeram foi justamente impedir que seus sucessores realizassem escolhas. Portanto essa Carta foi, neste sentido, não apenas muito pouco liberal, mas também muito pouco democrática.

Portanto, uma Constituição dirigente seria antidemocrática caso, ao definir os fins a serem perseguidos pelo legislador (ou pelo governante), fizesse-o de modo demasiadamente restritivo, acabando por embotar a discricionariedade decisória necessária para que tivesse lugar a satisfação da vontade popular nos marcos da controvérsia partidária historicamente aceita numa dada sociedade. Se uma constituição vincula formalmente questões que são objeto da controvérsia política cotidiana dos partidos nas arenas eleitoral e parlamentar, ela extrapola a normatividade propriamente constitucional, reduzindo o grau de democracia.

Este ponto de vista, que norteia minha pesquisa, pressupõe um tipo ideal de Estado democrático, que seja um veículo à consecução de vontades majoritárias, cambiantes ao longo do tempo. Toma, portanto, como tipo ideal de constituição um modelo antagônico ao da constituição dirigente de Canotilho, tida por ele como um “instrumento de governo”. Todavia, nem por isso se enquadra noutro marco teórico antagônico ao da constituição dirigente, criticado pelo constitucionalista português e por ele descrito na passagem abaixo (Canotilho, 1994: 390):

“A teoria da sociedade e do Estado subjacente à constituição dirigente não corresponde a uma teoria contratualista liberal ou neoliberal: o Estado não se reduz a um processo de decisão, sem fins próprios (interesses públicos), ou a um método de maximização dos interesses individuais (mecanismo de garantia da alocação e da distribuição espontânea das preferências individuais).”

Esse modelo analítico descrito por Canotilho é basicamente o de Buchanan e Tullock (1999). Para esses autores, estando contidos numa constituição princípios fundamentais ao convívio social, cuja modificação altera de forma significativa as condições básicas da vida de todos os indivíduos, eles apenas devem ser alterados quando houver forte consenso entre os diversos atores de que é composta a sociedade. Tal regra permite reduzir os custos esperados das decisões coletivas sobre questões constitucionais. Ou seja, exigindo-se um amplo consenso – no limite, a unanimidade (Buchanan & Tullock, 1999: 85) –, dificulta-se a tomada de decisões, mas se torna menos provável que qualquer um seja prejudicado, já que sua cooperação para a tomada de decisões torna-se necessária – e, no caso da unanimidade, indispensável.

O que aponto aqui, todavia, é algo além desta mera percepção da Constituição como “instrumento de governo”16. Refiro-me aqui ao fato de que certos conteúdos normativos, caso constitucionalizados, numa certa sociedade, restringem o grau de democracia em vigor. Parece-me, portanto, pouco adequada à presunção segundo a qual uma constituição dirigente seria adequada a uma ordem socialista ou social-democrática17, enquanto uma não-dirigente seria apropriada a uma ordem liberal ou neoliberal, como afirma Canotilho.

Ele próprio reconhece que há críticos temerosos de que uma constituição dirigente crie riscos de “expectativas escalantes”, “sobrecarga do governo” ou “ingovernabilidade”18. Entretanto, talvez isto não se deva ao fato de que são criadas expectativas excessivas de direitos, como apontaria Huntington (1975) em seu diagnóstico sobre a crise de governabilidade, mas simplesmente pelo fato de que a constitucionalização de políticas públicas objeto da política competitiva dificultam a mudança democrática do status quo, gerando uma fonte de instabilidade para o funcionamento normal de um regime que tem como característica a alternância dos partidos no poder e, por conseguinte, a mudança relativamente fácil das políticas governamentais19. Assim, neste caso, ingovernabilidade seria causa de um déficit de democracia, e não conseqüência do excesso dela.

Mas qual a razão para que uma Constituição tenha este poder restritivo sobre a capacidade decisória das maiorias de ocasião? Evidentemente não seria por alguma razão mítica, pelo fato de que haja um receio sobrenatural ou afetivo de se modificar a Carta; isto, aliás, seria injustificável num sistema político de base legitimadora racional-legal. O verdadeiro motivo para tal reside nos requisitos procedimentais mais restritivos que normalmente salvaguardam um texto constitucional. Dificilmente altera-se uma Constituição por procedimentos majoritários comuns. Ao invés disso, requer-se o voto de uma maioria qualificada dos representantes políticos, ou ainda exige-se um trâmite decisório muito mais árduo do que o habitualmente requisitado para decisões comuns de governo.

Um exemplo particularmente notável neste sentido é o da Constituição dos Estados Unidos. A proposição de emendas à Carta requer o voto de dois terços dos membros de cada uma das duas Casas do Congresso, ou o endosso de dois terços das Assembléias Legislativas dos Estados. Depois disto, as emendas devem ser aprovadas por três quartos das Assembléias ou então pelo mesmo número de Convenções Estaduais convocadas para este fim. Diante de tais exigências, é de se esperar que a Constituição dificilmente seja modificada20. E é justamente esta a intenção que justifica a criação de tantas dificuldades. Isto por se entender que, estando contidos na Carta princípios fundamentais à existência da nação, cuja modificação alteraria de forma significativa as condições básicas da vida dos cidadãos, eles apenas deveriam ser alterados quando houvesse um forte consenso entre os diversos segmentos de que é composta a sociedade.

Tal regra permite promover uma redução dos custos esperados das decisões coletivas21 sobre questões constitucionais. Ou seja, exigindo-se um amplo consenso – no limite, a unanimidade22 –, dificulta-se a tomada de decisões, mas se torna menos provável que qualquer um seja prejudicado, já que sua cooperação para a tomada de decisões torna-se necessária – no caso da unanimidade, indispensável. Neste caso, quem eventualmente se visse prejudicado por uma provável decisão poderia vetá-la, bastando para isso, negar seu apoio a ela. Com isto, é bastante reduzido (ou mesmo eliminado) o risco decorrente da modificação seja de regras básicas do jogo político, seja de normas garantidoras de direitos fundamentais.

A criação de tal proteção faz todo o sentido no que diz respeito a decisões constitucionais, tendo em vista o fato de que alterar preceitos contidos na Carta implicaria transformar condições elementares de existência da coletividade – da polity. Mas isto muda bastante de significado quando se supõe que tais restrições poderiam valer para outras decisões, referentes a políticas públicas – policies. Neste caso, promover a redução dos custos esperados das decisões ordinárias, elevando-se os custos do processo decisório23, apenas tornaria mais árduas as condições habituais de governo, reduzindo a possibilidade de que mandatários eleitos para implementar a vontade momentânea da maioria pudessem fazê-lo. Seria, portanto, um procedimento flagrantemente antidemocrático.

Não é a mera inclusão de uma norma qualquer na Carta que dá a ela caráter constitucional no sentido aqui assinalado. Isto apenas lhe dá estatuto formal de lei constitucional, como aponta Schmitt24. O formalismo não altera a natureza da norma em questão. Isto tornaria descabida qualquer pretensão de defesa de uma determinada ordem normativa, composta por diversas leis constitucionais, sob a alegação de que se trata de uma defesa “da Constituição”. Contudo, tal defesa teria cabimento, no bojo de um texto constitucional heterogêneo, composto de princípios constitucionais e políticas públicas simultaneamente, caso fosse direcionada aos primeiros, não às últimas. Afinal, realmente é pouco favorável à estabilidade política um texto constitucional passível de transformações constantes e reiteradas – desde que, é claro, ele realmente seja um texto constitucional.

Decisões referentes a políticas públicas stricto sensu são controversas, ou seja, seu conteúdo é típico “objeto da controvérsia político-partidária cotidiana, dizendo respeito às plataformas governamentais apresentadas [aos eleitores] pelos partidos em seu embate pelos postos de governo”25. Isto quer dizer que tais decisões são resultado contingente da competição democrática, podendo se dar de forma muito variável de acordo com o desfecho das disputas eleitorais. É possível que uma determinada política implementada por um partido quando no governo seja completamente revertida por aquele que lhe suceder. Tal possibilidade é inerente ao governo democrático e tal mudança de rumos, promovida pelo grupo guindado à condição de situacionista, é algo perfeitamente legítimo. Negar aos novos governantes eleitos o direito de alterar os rumos do governo seria o mesmo que negar aos seus eleitores a possibilidade de escolher quais políticas públicas querem que sejam implementadas. Que motivos poderíamos ter, numa ordem social e política pluralista, para considerar ilegítimas certas opções de políticas públicas?

Evidentemente, diferentes indivíduos, partidos e grupos sociais podem ser portadores de preferências distintas com relação àquilo que desejam ver implementado por seus governos. Perder uma eleição ou ter o seu candidato preferido derrotado implica provavelmente em ter também a sua política predileta preterida pelo governo que tomará posse. Isto é algo inevitável num jogo político competitivo. É de se esperar que os setores derrotados fiquem insatisfeitos com os rumos tomados pelo governo e, conseqüentemente, lhe farão oposição. O questionamento decorrente da ação oposicionista também é parte inerente ao jogo e suas demandas, assim como suas propostas alternativas, são dotadas de uma legitimidade equivalente àquela das políticas que são implementadas. O fato de terem sido derrotadas não as torna, portanto, ilegítimas por si mesmas. Se numa nova rodada da competição os partidos ora vencidos tornarem-se vencedores, terão tanta legitimidade quanto os detentores dos cargos decisivos num certo momento para implementar suas ações. O que poderia ser ilegítimo num cenário como este, de competição democrática?

Em primeiro lugar, seriam ilegítimas as ações por parte de situacionistas ou oposicionistas que procurassem burlar as regras do jogo estabelecido ou violar direitos fundamentais consagrados na Constituição. No caso disto ocorrer, tais ações deveriam ser obstaculizadas pelas autoridades e instituições competentes para tal. Um instrumento para isto é o controle constitucional, exercido pelas cortes sobre as normas produzidas, sejam elas leis ou atos administrativos. Assim, uma plataforma partidária contrária a preceitos constitucionais, mesmo que aprovada nas urnas, não poderia ser legitimamente implementada. A não ser, é claro, que contasse com um amplo consenso dentre as forças políticas de modo que fosse possível alterar a Constituição seguindo os exigentes procedimentos normalmente fixados para tal. Neste caso, contudo, a plataforma não seria propriamente controversa, mas sim consensual.

Em segundo lugar, seria ilegítimo retirar de maiorias eventuais e seus representantes eleitos o direito de decidir sobre questões controversas. É justamente para isso que serve a democracia. Revestir uma decisão controversa de salvaguardas válidas para normas consensuais significaria impor a própria vontade de forma incontestável e perene aos demais, aprisionando-os a uma escolha parcial e passível de mudança sem que os fundamentos de uma determinada ordem social e política fossem ameaçados. Isto implicaria – no que diz respeito àquelas políticas públicas elevadas à condição de lei constitucional – em anular a possibilidade de alternância democrática no poder; algo como afirmar aos governantes ou a um partido vencedor numa eleição: “Vocês venceram as eleições, mas não poderão implementar as políticas com as quais estão comprometidos e legitimados pelo voto popular”. Do ponto de vista do conteúdo efetivo do governo – para além da mera ocupação dos postos – trata-se de um equivalente lógico do popular “ganha, mas não leva.”

Evidentemente, mesmo princípios constitucionais não são absolutamente consensuais, isto é, unânimes. Justamente por isso, a regra da unanimidade, aventada por Buchanan e Tullock26 apenas como um procedimento decisório ideal no mundo do modelo analítico, seria bastante problemática caso fosse adotada de fato como necessária para aprovar constituições ou modificá-las. Afinal de contas, sempre há aqueles que se opõem à adoção de preceitos constitucionais sem os quais o sistema político não se mantém em pé; e se outros atores considerarem o resguardo constitucional a matérias vetadas indispensável para a obtenção de seu apoio, inviabiliza-se o sistema de segurança mútua a que alude Dahl (1997: 37). É o caso do direito de propriedade: é possível que agrupamentos políticos de extrema-esquerda, cujo voto fosse necessário à aprovação de uma Carta, colocassem-se firmemente contra a proteção constitucional à propriedade privada. Isto ocorrendo, porém, tornaria a situação dos setores proprietários tão vulneráves que eles talvez não considerassem proveitoso apostarem na manutenção do regime democrático. Isto ocorrendo, o custo da repressão talvez seja superado pelo custo da tolerância e o edifício constitucional se inviabiliza. Noutros termos, o sistema de segurança mútua a que alude Dahl (1997: 37) não seria assegurado, de modo que o custo da repressão talvez seja superado num caso como este pelo custo da tolerância27.

Ao invés da unanimidade, ou do consenso absoluto, certo grau de consenso relativo é necessário à sustentação de uma ordem constitucional poliárquica. Um conjunto de regras constitucionais cuja aprovação exija concordância unânime talvez seja tão anódino e vago que se torne inútil, pois provavelmente cria uma proteção débil aos interesses sociais e políticos relevantes; já o consenso relativo implica a concordância de setores sociais mais amplos que a maioria, em torno de regras e condições básicas cujo respeito é necessário para que o processo político competitivo e o modo de vida estabelecido tenham lugar sem que haja motivos para o uso da violência como instrumento para a resolução de conflitos políticos, busca de objetivos particulares ou promoção da mudança social28. Neste quadro, caso segmentos relevantes prefiram uma ordem constitucional distinta da existente, não conseguirão promovê-la sem a anuência de amplos setores.

Esta perspectiva aproxima-se – mas não equivale – à de Russell Hardin (1999: 140). Para ele, uma Constituição é antes um instrumento de coordenação que o fruto de um contrato:

“Por não ser um contrato, mas uma convenção, uma Constituição não depende para a sua efetivação de sanções externas ou comprometimentos auto-impostos fundamentados em nada que não seja um acordo suposto ou hipotético. O estabelecimento de uma Constituição é um ato massivo de coordenação que cria uma convenção, a qual depende para sua manutenção de incentivos autogerados e expectativas”.

Hardin compara as regras constitucionais às regras de trânsito que estabelecem as mãos das vias de tráfego. Os ingleses preferem circular pela pista da esquerda, contrariando a tendência predominante, simplesmente pelo fato de que se habituaram a fazê-lo e isto gerou uma coordenação espontânea entre eles. Ainda que alguém considere melhor circular pela pista da direita, não haveria motivo para mudar a convenção estabelecida, na medida em que o processo de mudança seria altamente custoso e os custos da mudança provavelmente superariam os ganhos. Da mesma forma, uma Constituição estabeleceria regras de coordenação entre os cidadãos e grupos sociais, permitindo-lhe viver de forma ordenada, sem, contudo gerar ganhadores e perdedores de antemão, configurando um equilíbrio estável.

Parece-me que a definição de Hardin confere excessiva neutralidade ao ordenamento constitucional, fazendo dele um conjunto de regras que não teriam porque gerar entre os homens grandes diferenças ou tensões. O fato de que normas sejam consensuais supõe na realidade o reconhecimento de que não vale a pena brigar sobre certas coisas, sendo melhor assegurá-las como direitos e gerar um sistema de segurança mútua, a correr o risco de provocar uma guerra civil ou um cenário de grande instabilidade. Preferências como as referentes aos direitos de propriedade, por exemplo, não são fracas como as relativas às vias de tráfego. Ao contrário – e a história é pródiga em demonstrar isto – podem gerar agudos conflitos entre os homens. Estes, contudo, podem preferir não entrar em disputas constitucionais em torno de questões desse tipo, ainda que considerem que a garantia de certos direitos crie entre eles situações profundamente indesejáveis.

É, sobretudo, a discordância em torno dos direitos condicionantes do jogo político (não-procedimentais) que cria dificuldades para que um consenso pleno possa existir. Poder-se-ia esperar, como apontam Buchanan e Tullock, que a unanimidade talvez emergisse no momento da tomada de decisões constitucionais, desde que entendidas como dizendo respeito às “propriedades operacionais de regras alternativas”29 – ou seja, dizendo respeito aos direitos operacionais (procedimentais), apenas. Na realidade, decisões constitucionais tocam também em pontos que são ultracontroversos, ainda que digam respeito a condições fundamentais do convívio social e político, pois fixam limites além dos quais a controvérsia não pode ir, no jogo político cotidiano. Os limites da controvérsia admissível numa poliarquia são aqueles fixados pela preservação dos direitos condicionantes.

Considerações finais

Como já apontou Olson (1965) em seu texto clássico30, indivíduos racionais e dotados de interesses comuns não agem necessariamente de modo a atingi-los. Isto faz com que seja necessária uma força coercitiva externa, garantidora da consecução de tais objetivos, podendo levar a formas contratuais de estruturação de atores coletivos capazes de impor a cada um dos indivíduos membros de um grupo o cumprimento das decisões coletivas, permitindo atingir interesses comuns. Todavia, remanesce o problema acerca de como os membros de um grupo se convencem a firmar um contrato. É improvável que decorra, simplesmente, de um pacto espontâneo entre todos, tendo nalgum ente coercitivo externo apenas um garantidor neutro; também provavelmente não decorrerá de uma convenção.

Este “contrato”, para ser firmado, dependerá de atores dotados de poder diferenciado, capazes de forçar os demais a aderir a um ordenamento normativo que lhes interesse. Sendo assim, a noção de Schmitt, do estabelecimento de uma constituição como ato soberano, ainda que deva ser tomada cum grano salis parece-me mais sugestiva (e realista) que o modelo contratualista nos moldes de Buchanan & Tullock – e, também, que o modelo da constituição como convenção, defendido por Hardin – mesmo para a compreensão do que é uma ordem constitucional democrática. O interesse e a capacidade políticas mais fortes de alguns grupos sociais podem-lhes permitir erigir uma ordem constitucional amoldada a suas preferências. Entretanto, na medida em que os demais grupos disputam espaços no interior dessa ordem, mitigando o predomínio dos mais poderosos, podem também impedir sua conversão numa hegemonia – pensada aqui nos termos propostos por Dahl (1997), como não-poliarquia. Tal entrechoque de forças, em contexto pluralista, conforma a poliarquia, dando a ela o caráter de um pacto pluralista assimétrico – assimétrico por contemplar elementos impostos pelos grupos sociais mais poderosos, capazes de assegurar constitucionalmente direitos que resguardam a sua própria superioridade política, social ou econômica numa dada sociedade.

Tendo isto em vista, poderíamos afirmar que, na realidade, uma Constituição possui, simultaneamente, elementos contratuais e não-contratuais. Os direitos condicionantes, ainda que possam ser incorporados à Carta por meio de decisões consensuais (no limite unânime) dos legisladores, concernem a uma realidade social externa e conformadora do próprio pacto constitucional firmado (hegemonia na acepção gramsciana, correlação de forças etc.).

Há uma realidade social externa e conformadora do ordenamento constitucional, fundamentada nas relações sociais de poder e no controle sobre os instrumentos de coerção. Ela fornece parcialmente (e apenas parcialmente) uma condição que Hardin (1999: 117) aponta como necessária à Constituição como contrato: a existência de um garantidor externo, que o faça cumprir. Essa garantia parcial, novamente recorrendo a Dahl, é dada pelo sistema de segurança mútua, mas o pacto – nos termos em que é estabelecido – é imposto pelos setores sociais e políticos mais poderosos, não havendo aos demais segmentos sociais – dada a correlação social de forças – muita alternativa que não a de aceitá-lo. Por conseguinte, e por outro lado, a negação de Schmitt à condição de pacto de uma Constituição, afirmando ser esta fruto da vontade de um soberano, não de um pacto (exceto no caso de uma federação) não é de todo verdadeira. Ademais, caso a aprovação da Carta ocorra no âmbito de um regime representativo pluralista e sob regras decisórias que exijam por parte dos constituintes a formação de um consenso entre diversas forças sociais e políticas, mais uma vez a lógica pactual faz-se presente.

Restaurar-se-ia, assim, uma condição necessária à Constituição como contrato, percebida como ausente por Hardin: a existência de um garantidor externo que fizesse cumprir tal contrato. Condições sociais limítrofes propiciadoras de conflitos fundamentais entre diferentes setores sociais podem exercer, sobre o estabelecimento de acordos constitucionais, papel similar ao de um ente coercitivo externo sobre os que fixam um contrato: elas garantem que se esse contrato não for cumprido segundo os termos estabelecidos, a coação sobrevirá, ainda que na forma de conflitos sociais agudos – quiçá generalizados – que acabarão por emergir. Isto acaba por estimular ao menos algum dentre os atores sociais relevantes a buscar estabelecer uma ordem que lhe seja favorável, gerando a reação dos demais, que assim buscam acomodações aceitáveis. Por exemplo, ainda que classes proprietárias tenham condições mais vantajosas na imposição de seus direitos de propriedade (condicionantes), incorrerão em custos de coerção proibitivos caso se recusem em contrapartida a acatar direitos sociais (também condicionantes) reivindicados pelas classes não-proprietárias.

Portanto, desde que tomada de forma parcimoniosa, a premissa marxista segundo a qual é o Estado um instrumento de classe encontra certo fundamento31. Isto também corresponde a certos pressupostos pluralistas, presentes na obra de Dahl (1997): em contexto pluralista e com um Estado democrático, é fato que alguns setores da sociedade têm mais proteção (a suas condições privilegiadas) do que os demais, assim como têm também a capacidade de imprimir mais efetivamente sua marca à estruturação básica do Estado na garantia de seus direitos. A democracia como forma pacífica de resolução de conflitos sobre políticas públicas apenas pode ocorrer no interior de fronteiras fixadas por tal estruturação básica.

A ultrapassagem de tais limites leva a situações em que pode ser mais vantajoso às partes recorrer a violência para garantir seus interesses, deteriorando o convívio social estabelecido pela percepção difusa da ineficácia do Estado em garantir condições tidas pelos indivíduos como indispensáveis, estimulando uma busca anômica da satisfação privada (que redunda em violência, desrespeito sistemático às regras de sociabilidade, às leis etc.), ou, na melhor das hipóteses, deflagrando uma crise de legitimação do Estado.

Nota de pesquisa

Procurei neste artigo apontar algumas distinções relevantes entre o que podemos considerar normas constitucionais e políticas públicas, apontando a inconveniência, do ponto de vista democrático, de que Cartas constitucionais contenham dispositivos que sejam, na realidade, referentes a decisões comuns de governo. Os dois exemplos de típicas decisões de governo que nenhum papel teria a desempenhar num texto constitucional foram retirados, na realidade, da Constituição Brasileira de 1988. O primeiro deles é uma versão levemente modificada do que traz o artigo 170, inciso IX de nossa Carta Magna. O segundo exemplo (referente às formas de contribuição social de meeiros, pescadores, garimpeiros etc.) é uma transcrição literal do artigo 195, § 8º da mesma Constituição.

Uma discussão dos efeitos para o processo de governo que pode ter uma Carta como essa, vem sendo desenvolvida por mim em parceria com Rogério Arantes32. Em nossos trabalhos procuramos apontar de que forma o modelo constitucional brasileiro se refletiu no processo político brasileiro recente. Este artigo desenvolve teoricamente algumas das questões por nós enunciadas em outros textos.

Um problema empiricamente relevante para a pesquisa, portanto, é verificar o que uma constituição contém ou não – e daí o que ela subtrai ao alvedrio das maiorias. Uma constituição que contenha muito do que é objeto da disputa político-partidária cotidiana de um país provavelmente restringirá consideravelmente a liberdade que terão os partidos vencedores nas urnas para implementar suas agendas governamentais. Inversamente, uma carta que pouco avance sobre temas estranhos aos fundamentos da convivência política e social de uma dada coletividade permite que a decisão sobre políticas públicas se dê com base na correlação de forças existentes numa certa conjuntura. Com base nesta aferição é possível determinar o caráter mais ou menos democrático de uma carta constitucional e suas possíveis implicações para o processo de governo. E aí aparece um segundo problema empiricamente importante: a forma concreta como o ordenamento constitucional vigente afeta o jogo político cotidiano. Os governos têm maiores dificuldades (ou facilidades) para implantar suas agendas em função do marco constitucional? É a constituição alvo constante de iniciativas governamentais ou ela apenas emoldura a disputa político-partidária? Como a apreciação judicial de políticas públicas é afetada pelo marco constitucional?

O interesse por este tema surgiu da constatação de que os governantes brasileiros no período pós-1988 levaram a cabo algo similar a uma agenda constituinte (Couto, 1997, 1998; Couto & Arantes, 2003, 2004), ou seja, orientaram-se para a promoção de sucessivas modificações do marco constitucional apenas recém-implantado: aprovaram-se 45 emendas constitucionais (EMCs) e mais 6 emendas constitucionais de revisão (ECRs) na revisão constitucional de 1994. Aliás, vale observar que essas emendas aprofundaram o caráter pormenorizado do texto e vincularam ainda mais os futuros governos a políticas públicas preceituadas constitucionalmente.

Desde que a aprovação da EMC n. 1, em março de 1992, a média de modificações da Carta brasileira foi de 4,25 por ano, número impressionante. Mas, para superar o impressionismo, caberia questionar: é esse padrão brasileiro peculiar ou ele se aproxima do verificado noutros países? Caso se aproxime de alguns casos e se distinga de outros, é possível identificar, nos textos constitucionais, elementos que sugiram padrões de impacto do modelo constitucional sobre o processo decisório governamental? A comparação entre diferentes casos constitui um terceiro problema empírico relevante, a partir de cujo estudo será possível aprofundar a elaboração teórica acerca das implicações dos tipos de constituição para o processo de governo em poliarquias.

Os governos brasileiros no período pós-1988 buscaram construir maiorias congressuais bem superiores às comumente necessárias para a aprovação de políticas no Congresso. Não bastaria ter a maioria absoluta, uma vez que a implementação de algumas políticas-chave requereria o emendamento da constituição e, portanto, exigiria bases de sustentação parlamentar superiores aos 60% na Câmara e no Senado – quorum mínimo necessário para a aprovação de emendas constitucionais. Fernando Henrique Cardoso logrou obter tal sustentação nas duas Casas (Figueiredo & Limongi, 1999); Lula chegou a contar com tal apoio apenas na Câmara dos Deputados, enfrentando dificuldades bem maiores no Senado. Durante o mandato do primeiro, 35 EMCs foram aprovadas e, durante os dois primeiros anos do segundo, 6 EMCs – a esmagadora maioria delas de iniciativa do próprio Executivo. Considerando-se as dificuldades bem maiores para a tramitação de emendas constitucionais no Congresso, se comparadas aos projetos de lei, não é razoável supor que os presidentes poderiam ter simplesmente optado pelo encaminhamento destes, ao invés daquelas, tendo em vista as mesmas políticas. Portanto, pode-se afirmar que os presidentes, a despeito de contarem com apoio parlamentar majoritário, tiveram de expandir esse apoio para avançar suas agendas – arcando com os custos políticos disto.

Vê-se assim que nosso modelo constitucional – uma Carta que compreende políticas públicas (policy) além de normas estruturantes do convívio político (polity) – tem implicações diretas para o processo de governo no Brasil. Isto, contudo, não tem sido objeto de atenção pelos estudiosos de nosso ordenamento institucional. As atenções têm-se voltado a outros aspectos relevantes de nossa institucionalidade política, notadamente as relações entre os poderes, o funcionamento interno das casas legislativas, o federalismo e as relações intergovernamentais, as relações entre Judiciário, Ministério Público e política, assim como os estudos eleitorais e partidários. A Constituição, porém, apenas aparece como pano de fundo dessas investigações, não sendo ela mesma objeto de pesquisa. As análises feitas por estudiosos do campo do Direito têm preocupações de outra ordem, geralmente doutrinária, não respondendo aos questionamentos teóricos pertinentes à nossa área de conhecimento.

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