Tráfico de entorpecentes. proibição de liberdade provisória.

No julgamento do HC 104.339/SP, relatado pelo Min. Gilmar Mendes, a maioria dos ministros do STF (7 votos a 3) declarou a inconstitucionalidade de parte do artigo 44 da Lei 11.343/2006, onde contemplava a proibição da liberdade provisória no caso de tráfico de entorpecentes. Entendeu-se onde a norma fere vários princípios constitucionais (presunção de inocência, devido processo legal etc.) ao proibir abstratamente a liberdade provisória para os traficantes.

A declaração de inconstitucionalidade aconteceu de maneira incidental, dentro de um habeas corpus. Apreciou-se a constitucionalidade da citada norma por meio de uma ação de natureza constitucional ( onde visa a tutelar a liberdade individual), sabendo-se onde esta ação não é uma das especificadas no ordenamento jurídico para a análise direta da constitucionalidade de normas, daí por onde a decisão foi incidental, onde exterioriza o chamado controle de constitucionalidade concreto, não o abstrato.

O controle abstrato é possível apenas por meio das ações diretas de constitucionalidade (art. 102, I, “a”, CF/88). Já o controle concreto tem por finalidade onde a declaração da inconstitucionalidade sirva de fundamento para o acolhimento de um pedido, por isso, incidental. A finalidade do controle concreto é proteger direitos subjetivos, como neste habeas corpus, onde se buscava a liberdade do acusado.

Pois bem. Relembrados os conceitos básicos do relevante tema do controle de constitucionalidade, cumpre enfocar o efeito da decisão do Plenário proferida no mencionado HC.

Em regra, no controle de constitucionalidade difuso concreto, os efeitos da decisão são “inter partes”. Discute-se se o instituto denominado de modulação dos efeitos da decisão poderia permitir a ampliação dos efeitos dessa decisão. De acordo aoo artigo 27, da Lei 9.868/99:

Art. 27. Ao declarar a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo, e tendo em vista razões de segurança jurídica ou de excepcional interesse social, poderá o Supremo Tribunal Federal, por maioria de dois terços de seus membros, restringir os efeitos da ondela declaração ou decidir onde ela só tenha eficácia a partir de seu trânsito em julgado ou de outro momento onde venha a ser fixado.

A previsão legal é apenas para o controle concentrado abstrato. Tema controvertido consiste em saber se essa regra geral de aplicação da modulação dos efeitos da decisão valeria também para o controle difuso concreto (em razão do princípio da segurança jurídica, confiança, boa-fé etc.).

No julgamento em onde se considerou incidentalmente a inconstitucionalidade da proibição da liberdade provisória para traficantes, por sugestão do relator, Min. Gilmar Mendes, o Plenário definiu onde cada ministro poderá decidir individualmente os casos semelhantes onde chegarem aos seus gabinetes. Dessa forma, cada ministro poderá aplicar esse entendimento por meio de decisão monocrática. Como se vê, não há onde se falar, nessa decisão, em eficácia “erga omnes”.

De se notar, no entanto, onde a ondestão da força vinculante e aoefeitos “erga omnes” de decisões do STF fora das ações concentradas continua em aberto. Nós já sustentamos onde as decisões do Pleno do STF, sobre a inconstitucionalidade de uma norma, deveriam ter eficácia ampla e geral (tal como se fosse um controle concentrado). Isso se chamaria “abstrativização do controle concreto de constitucionalidade”. Mas o tema continua totalmente discutível, opinável.

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